離婚時基于自身家庭情況，對于小孩撫養問題上往往存在很多“撫養權歸一方，但實際由另一方代為撫養”的約定，那么在離婚后一方對于“代為撫養”問題有異議時，法院會如何對待他們的請求？我們通過梳理不同中院的裁判案例可以看出，離婚案件跟其他案件的很大不同在于除了兼顧法理，更多的還要講究“情理”。

▋ 裁判規則

一、協議約定小孩撫養權歸女方，由男方代為撫養的，男方起訴變更撫養關系的，如果沒有協議約定事由或法定事由出現，法院不予支持。

【協議約定】離婚后女兒由女方撫養（由于女兒一直跟隨男方母親生活，故將女兒暫交由男方代為照顧，直至10歲），由女方每月支付撫養費（包括生活費、教育費、醫療費）1000元，在每月15日付清。

【案件情況】男方以小孩實際跟隨男方生活為由起訴要求變更撫養權。

【裁判要旨】關于被撫養人的撫養權是否應予變更的問題。上訴人與被上訴人簽訂的《離婚協議書》系雙方真實意思表示，該協議未違反法律、法規的規定，應具有法律效力。雙方當事人對子女的撫養及撫養權的歸屬在《離婚協議書》中進行了約定，未有證據佐證被上訴人存在協議約定的可以變更撫養權情形，亦未有證據佐證被上訴人存在最高人民法院《關于審理離婚案件處理子女撫養問題的若干意見》第16條規定可變更撫養權的情形，故關于被撫養人的撫養權是否應予變更的問題，上訴人應當承擔舉證不能不利后果。一審法院作出不予支持變更撫養權的認定正確，本院予以維持。

案例來源：惠州市中級人民法院（2017）粵13民終4280號

二、離婚協議約定小孩監護權歸男方，女方代為撫養，后男方起訴請求變更撫養為女方撫養的，法院予以支持。

【裁判要旨】原審法院認為，婚生子女的撫養權的歸屬既要依法審查父母作為監護人的經濟條件、撫養能力，又要考慮父母之間關于撫養權歸屬的自愿協商，法律將對當事人的意思自治予以必要的尊重。但在本案中，對于王希木的撫養權是否予以變更，應最終以是否有利于王希木的健康成長為評判標準。原、被告離婚后，王希木一直隨被告生活，其已經習慣現有的生活環境和生活方式，繼續保持王希木目前的生活、學習環境更有利于其身心成長，故對原告要求變更婚生子撫養權的訴訟請求本院予以支持。

案例來源：唐山市中級人民法院（2015）唐民一終字第235號

三、離婚協議約定“離婚后小孩暫時交由男方撫養，若日后女方要求撫養權，男方需同意交由女方撫養”，后男方再婚生育一子，女方起訴要求變更撫養權法院予以支持。

【裁判要旨】對子女撫養問題，應當從有利于子女身心健康、保障子女的合法權益出發，結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況妥善解決。樓某與黃某1協議離婚時約定“離婚后女兒暫時交由男方撫養，若日后女方要求撫養權，男方需同意交由女方撫養。若女方再婚后生育二胎，則撫養權交由男方所有”，系雙方當事人在離婚時就子女撫養問題的真實意思表示。且根據法律規定，對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方無其他子女，而另一方有其他子女的，無子女一方可予優先考慮。故樓某訴請變更黃某2的撫養關系，合法有據，應予支持。

案例來源：寧波市中級人民法院（2016）浙02民終1802號

四、離婚協議約定：“婚生女由女方負責撫養，雙方同意在小學期間婚生女在男方老家讀書”，后在婚生女讀書期間女方起訴要求確認撫養權，要求男方將婚生女交由女方直接撫養和女方共同生活。法院最終未予支持。

【裁判要旨】本案艾某、蔣某甲在離婚協議中對婚生女的撫養權已作了明確約定，蔣某甲在庭審中對此約定無異議，并愿意按約定執行。艾某要求對婚生女蔣鑫艾享有撫養權的請求法院予以支持，但因婚生女蔣鑫艾現系重慶市大足區郵亭鎮中心小學三年級在校學生，從有利于子女身心××、學習的情況出發，在婚生女未轉學前仍由蔣某甲暫時代為行使監護權。艾某提出與婚生女蔣鑫艾共同生活的訴訟請求，法院認為，艾某、蔣某甲已在離婚時協議約定婚生女蔣鑫艾小學期間在蔣某甲老家（大足郵亭）讀書，讀書期間艾某付生活費每月300元給蔣某甲，直到蔣鑫艾小學畢業或者轉學為止，該約定是當事人雙方真實意思表示，合法有效，應當按約履行。且在校就讀的子女是否中途轉學，應充分考慮子女的意見及有利于子女學習情況。結合蔣某甲在訴訟中自愿表示愿繼續按協議履行撫養責任，故在現無證據證明存在不利于孩子××成長的情形下，對艾某要求與婚生女蔣鑫艾共同生活的訴訟請求，法院不予以支持。綜上判決如下：原告艾某對婚生女蔣鑫艾享有撫養權；在蔣鑫艾小學未畢業或者未轉學前，由被告蔣某甲代為監護。二審法院認為：根據雙方的離婚協議書約定，婚生女蔣鑫艾由艾某撫養，艾某當然享有對蔣鑫艾的撫養權。雖然雙方在離婚協議中約定蔣鑫艾小學期間在蔣某甲老家即大足區郵亭鎮讀書，但該約定只能表明在蔣鑫艾小學未畢業或者未轉學前，蔣某甲只是對蔣鑫艾代為撫養和監護。因此，艾某要求由其直接撫養蔣鑫艾并隨同其共同生活的請求，因離婚協議約定：“雙方同意蔣鑫艾在小學期間在蔣某甲老家讀書（大足郵亭），在讀書期間艾某付生活費每月300元給蔣某甲，直到蔣鑫艾小學畢業或轉學為止。”艾某享有對蔣鑫艾的撫養權，無需通過訴訟予以確認，艾某對此可以直接予以決定，蔣鑫艾在小學期間是否轉學的問題艾某也可直接予以決定。

案例來源：重慶市第一中級人民法院（2013）渝一中法民終字第02829號

▋ 法律依據

法律依據：《關于審理離婚案件處理子女撫養問題的若干意見》

3、對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優先考慮：

（１）已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的；

（２）子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長明顯不利的；

（３）無其他子女，而另一方有其他子女的；

（４）子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。

4、父方與母方撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優先條件予以考慮。

16、一方要求變更子女撫養關系有下列情形之一的，應予支持。

（１）與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續撫養子女的；

（２）與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的；

（３）十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養能力的；

（４）有其他正當理由需要變更的。

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