緩刑制度是寬嚴相濟刑事政策中“從寬”的體現，該制度旨在強化刑罰的開放性，體現刑罰執行的人道性，避免短期自由刑的交叉感染。立法者擴大緩刑適用的初衷，如果沒有科學立法的理念與規范建構，那么就會“事與愿違”，帶來嚴重法律沖突，造成刑法適用困境。其中，刑法修正案（八）有關緩刑適用條件的修正，就存在嚴重的法律沖突。對此，刑法學應當從立法與司法兩個層面予以有效解決。

緩刑適用條件的沖突

我國新、舊刑法均有緩刑制度的規定，且均系“可以型緩刑”。為擴大緩刑的適用范圍與體現刑法的人道性，刑法修正案對緩刑的適用條件予以修正，增加了“應當型緩刑”。

刑法修正案（八）將刑法第72條修改為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。”同時，將刑法第74條修改為：“對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。”由此帶來的問題是，如果懷孕的婦女或已滿七十五周歲的人屬于累犯，又應當被判處拘役、三年以下有期徒刑，是否可以適用緩刑。不難看出，立法一方面強調必須判處緩刑，另一方面又規定累犯不得判處緩刑，這是否為一種自相矛盾的規定？從法條規定本身來看，應當宣告緩刑的條件與可以宣告緩刑的基本條件是一致的，但是，兩者與刑法第74條規定的除外類型的關系不同，從邏輯上分析，可以宣告緩刑，在遇到累犯和犯罪集團的首要分子時，當選擇不適用緩刑；但是，應當宣告緩刑，在遇到累犯和犯罪集團的首要分子時，則為一種自相矛盾的規定。

就不滿十八周歲的未成年人而言，刑法修正案（八）在刑法第100條中增加一款作為第二款：“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務。”這是有關未成年人犯罪前科消滅的規定，這一規定基本上排除了未成年人犯罪既有累犯情節，又符合當“被判處拘役、三年以下有期徒刑”必須緩刑的矛盾。然而，就懷孕的婦女和已滿七十五周歲的犯罪人而言，立法者對其并沒有規定前科消滅制度，當懷孕的婦女和已滿七十五周歲的犯罪人符合累犯的成立條件，同時其新犯罪有應當被判處拘役、三年以下有期徒刑，這就存在立法“既必須宣告緩刑，又不得適用緩刑”的矛盾，即不同條款對緩刑的適用條件作出自相矛盾的規定，從而帶來司法適用困境。

這種法律沖突違背罪刑法定原則的要求。罪刑法定原則是多面向的，如概念明確、不溯及既往、禁止類推等。其實，罪刑法定原則真正的威脅并非來自類推，而是刑法的不明確性，缺乏明確性是罪刑法定原則的短板。長期以來，學界多主張刑法的明確性是指刑法條文應含義清楚、不能模棱兩可或存在歧義，以增加民眾的可預測性，因為某種行為具有可罰性或加重處罰的前提要件是事前規定的清楚明確。法律矛盾意味著法條之間的沖突，民眾對規范后果缺乏起碼的可預測性。刑法有關緩刑適用條件存在的“既必須宣告緩刑，又不得適用緩刑”的矛盾，不僅無法讓公民從成文法中推導出可罰性或加重處罰的條件，而且導致立法對75周歲以上老年人、孕婦的寬緩成為一種空洞性評價，違背立法初衷。法實踐中，法官往往會以其行為“具有再犯罪的危險”為由對其不適用緩刑，即以緩刑的實質條件不具備阻卻緩刑的適用，以規避立法“既必須宣告緩刑，又不得適用緩刑”的矛盾。

筆者認為，這種規避不符合案件的現實情況，司法實踐中往往存在行為人屬于累犯，也應當被判處三年以下有期徒刑，但實際上沒有再犯罪危險的情況。同時，這種規避并不符合立法目的，《關于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）〉的說明》指出，“對未成年人犯罪予以從寬處理，刑法中已有規定。對老年人犯罪予以從寬處理，刑法雖未明確規定，但在司法實踐中一般也有體現。根據有關方面意見，建議對刑法作出補充：一是，對犯罪時不滿十八周歲的人不作為累犯。二是，對不滿十八周歲的人和已滿七十五周歲的人犯罪，只要符合緩刑條件的，應當予以緩刑。”可見，立法者作出上述修正的初衷，是對未成年人、老年人等特殊罪犯從寬處罰，然而，因存在上述“既必須宣告緩刑，又不得適用緩刑”的矛盾，刑法修正案（八）的這一立法目的，在司法實踐中并不能得以真正貫徹落實。

緩刑適用條件的立法完善與教義學解答

上述立法矛盾給刑法學研究提出了新的議題，即刑法理論需要明確未來立法完善的方案，在立法完善之前，需要提出化解立法矛盾的基本教義。

眾所周知，法律沖突乃法律適用中的常見問題，其產生原因是法律對同一問題作出自相矛盾的規定，國家法意義上的法律沖突是借助于國際條約約定的沖突適用規范予以解決的，同樣，憲法與部門法之間的法律沖突亦存在，這正是強調合憲性審查的原因，即需要依據憲法把違背憲法精神與意旨的部門法規定宣告無效，以有效確保法秩序之間的一致性。就刑法而言，這種法律沖突也會存在，但是，上述這種解決方法并不適用于刑法。

在立法論中，上述矛盾應在刑法未來的修正中予以化解，具體方案是：刑法第72條的規定區分兩部分：一是可以宣告緩刑的情況，二是必須宣告緩刑的情況。需要對此進行調整：刑法第72條保留“可以宣告緩刑”的部分，并把刑法第74條的規定移到該條，即“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑：（一）犯罪情節較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響；（五）非累犯和犯罪集團的首要分子。”同時，把該條“必須宣告緩刑”的部分，移到刑法第74條當中，即“對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，同時符合本法第72條所列條件的前五個條件者，應當宣告緩刑。”如此修正不僅避免了立法矛盾，解決了司法適用困境，而且體現了寬嚴相濟刑事政策，符合立法的真實意圖。

當然，在立法沒有改變之前，刑法教義學當有所作為。作為前提，上述立法矛盾因立法者的疏忽所導致，屬于不符合罪刑法定原則之明確性要件的情況，按照現代刑事法治原則，立法者的過錯不能由被告人買單，對此尚須堅持有利于被告人的原則，按照“新法優于舊法”原則進行處理，即刑法修正案（八）對“必須適用緩刑的情況”的規定，屬于新法，而“累犯不得適用緩刑”的規定屬于舊法，當兩者出現沖突之時，應當按照“新法優于舊法”的原則進行處理，即行為人如果屬于累犯，又應當判處三年以下有期徒刑、拘役，且沒有再犯罪的危險的，當對其適用緩刑。

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